Kauza obviněných radních, včetně pražského primátora Tomáše Hudečka (TOP 09), pravděpodobně dospěje až k soudu. V takovém případě by Hudeček přišel o židli, jak sám slibuje. ČESKÁ POZICE na doporučení renomovaných právníků, kteří si přáli zůstat utajeni, zmapovala nedávný případ, který se tomu s Opencard podobá. Pozitivní zprávou pro obviněné radní kvůli červené kartičce by mohl být rozsudek Nejvyššího správního soudu v kauze, v níž figuruje resort zemědělství a společnost Telefónica O2 Czech Republic.
Inkriminovanou zakázku v kauze Opencard schválila rada města v dubnu 2012 (za primátora Bohuslava Svobody z ODS). Řeší zajištění základní a rozšířené podpory programového vybavení Servisního kartového centra, jehož prostřednictvím jsou držitelům Opencard poskytovány služby. Navazuje tak na původní servisní smlouvu s firmou Haguess uzavřenou v roce 2006. Jde o podobný princip jako v případě ministerstva zemědělství a společnosti Telefónica O2, což vysvětlíme níže.
O co šlo v případu ministerstva zemědělství: V dubnu roku 2009 resort přidělil bez soutěže (v takzvaném jednacím řízení bez uveřejnění – JŘBU) společnosti Telefónica O2 Czech Republic zakázku Systémová centralizace v rámci resortu ministerstva zemědělství za 236 810 000 korun. Způsob, jakým ministerstvo zemědělství zakázku zadalo, se však nelíbil Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS), který koncem roku 2009 resortu za spáchání správního deliktu udělil pokutu 800 tisíc korun.
Ministerstvo si to nenechalo líbit a našlo zastání u Krajského soudu v Brně, který rozhodnutí ÚOHS zrušil. Proti tomuto rozsudku se v kasační stížnosti antimonopolní úřad obrátil na Nejvyšší správní soud (NSS), který však dal za pravdu rozhodnutí brněnského krajského soudu, respektive se postavil na stranu ministerstva zemědělství.
Ministerstvo se hájilo, ÚOHS kritizovalo
Zadavatel zakázky (resort zemědělství) odůvodnil jednací řízení bez uveřejnění návazností na předchozí zakázky z roku 2007 (Služby správy a provozu serverové infrastruktury a aplikací a Rozšíření služeb správy a provozu serverové infrastruktury a aplikací), které plnila Telefónica O2. Ministerstvo argumentovalo, že v rámci zakázky z roku 2009 bylo nutné zasáhnout do autorských děl vytvořených v rámci uvedených dvou zakázek z roku 2007. Podle ministerstva zemědělství se při zadání zakázky nedalo předpokládat, že Telefónica bude souhlasit s prováděním změn v autorském díle jiným subjektem, jinou firmou.
Kdyby dle ministerstva zemědělství měla zakázku získat jiná společnost, šlo by to jedině v případě, že by bylo vytvořeno úplně nové autorské díloMinisterstvo se hájilo, že v případě dané veřejné zakázky bylo zasahováno do autorského díla dodavatele (Telefóniky), které bylo vytvořeno v rámci předchozí veřejné zakázky (v roce 2007), a tedy že žádný jiný subjekt nebyl oprávněn realizovat předmět plnění veřejné zakázky tak, aby nedošlo k zásahu do autorských práv Telefóniky. Kdyby dle ministerstva měla zakázku získat jiná společnost, šlo by to jedině v případě, že by bylo vytvořeno úplně nové autorské dílo – jinými slovy, musel by být vytvořen úplně nový systém.
Tím by však původně investované peníze v roce 2007 přišly vniveč a za nové peníze by bylo vytvořeno nové dílo. Tuto cestu krajský soud odmítl jako nehospodárnou, a tedy v rozporu se smyslem zákona o veřejných zakázkách. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže namítal, že ministerstvo nepředložilo důkazy, že jiné firmy nebyly schopny plnit předmět dané zakázky. Dle úřadu ministerstvo ve výzvě k zakázce nespecifikovalo, na které prvky plnění v rámci již realizovaných zakázek (z roku 2007) bude nová zakázka navazovat.
Soud: Zamítá se!
Z hlediska porovnání s případem Opencard důležitým argumentem ÚOHS bylo, že i kdyby existovaly důvody pro přidělení zakázky pouze Telefónice, jde o pochybení resortu, když v minulosti nevýhodně nastavil smluvní podmínky, kvůli kterým později ministerstvo musí navazující zakázky přidělovat v jednacím řízení bez uveřejnění. „Existenci podmínek, které determinují použití jednacího řízení bez uveřejnění, nesmí vyvolat sám zadavatel svým jednáním a ani není možné se jich dovolávat s ohledem na smluvní vztah,“ stojí v kasační stížnosti ÚOHS napadající rozsudek Krajského soudu v Brně, jenž dal ministerstvu za pravdu.
Nejvyšší správní soud v podstatě tvrdí, že kdyby ministerstvo provedlo otevřené výběrové řízení, resort by to stálo více penězNejvyšší správní soud na začátku roku 2013 stížnost antimonopolního úřadu zamítl. Na obranu ministerstva zemědělství uvedl, že v jeho postupu není možno shledávat účelovost a úmysl obejití zákona o veřejných zakázkách při zadávání návazných veřejných zakázek. „Původní veřejné zakázky (předchozí zakázky z roku 2007 – pozn. red.) zadával zadavatel prokazatelně, aniž by měl vědomí o tom, že v budoucnu mu vznikne potřeba zadat dotčené veřejné zakázky,“ píše se v rozsudku soudu.
NSS dále uvedl, že na postup ministerstva zemědělství je nutné nahlížet z hlediska hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. K tomu soud konstatoval:
„Je proto otázkou účelnosti takto vynaložených veřejných prostředků, jestli je správné, aby si zadavatel vyhrazoval práva, o kterých nelze v době přípravy zadávacího řízení rozumně očekávat, že nastanou. Pokud v průběhu životnosti softwaru nastane z hlediska zadavatele objektivní změna (nová legislativa, nové manažerské rozhodnutí nadřízených orgánů), tak může nastat situace, kdy by vyloučení použití JŘBU fakticky znamenalo zákonem stanovenou povinnost zadavatele pořídit určitý software znovu a znehodnotit již vynaloženou investici na dosavadní software.“
Soud v podstatě tvrdí, že kdyby ministerstvo provedlo otevřené výběrové řízení, resort by to stálo více peněz. Vzhledem k tomu, že předchozí software je autorským dílem, ministerstvo by muselo vytvořit zcela nový, což by ve výsledku stálo více peněz než dodatečná zakázka z roku 2009 pro Telefóniku.
Jako Opencard
Teď se podívejme, v čem se případ ministerstva zemědělství podobá kauze obviněných pražských radních kvůli smlouvě mezi hlavním městem a firmou Haguess na údržbu a správu softwaru pro Opencard, za což Praha během dvou let zaplatí necelých 74 milionů korun. Město zakázku v dubnu 2012 přidělilo bez soutěže firmě Haguess v jednacím řízení bez uveřejnění. Podle vyšetřovatelů případu z Útvaru pro odhalování organizovaného zločinu (ÚOOZ) byla zakázka špatně zadaná a předražená. I antimonopolní úřad uzavírání zakázek pro Haguess v režimu JŘBU krtizoval již v dubnu 2012.
Antimonopolní úřad uzavírání zakázek pro Haguess v režimu JŘBU kritizoval již v dubnu 2012 Pražští politici se hájí, že zakázka splňuje podmínky JŘBU a že programové vybavení Opencard je autorským dílem dodavatele – firmy Haguess. Pro realizaci dané veřejné zakázky byl nezbytný zásah do autorského díla. Podle obviněné radní pro IT Evy Vorlíčkové (TOP 09) město nemělo od firmy Haguess souhlas, že by mohlo do programového vybavení Opencard zasahovat a nějak ho upravovat.
Policisté v obvinění poukazují na rozhodnutí ÚOHS z dubna 2012: „Omezení, na která se zadavatel (Praha – pozn. red.) odvolává, si však zadavatel s vybraným uchazečem sjednal sám v licenční smlouvě ze dne 6. 11. 2006 (…), přičemž zadavatel s omezeními výslovně souhlasil a na nepříznivé podmínky sám přistoupil. Tedy není možné se odvolávat na smluvní vztah, který město s vybraným uchazečem ohledně autorských práv dne 6. 11. 2006 uzavřelo.“
Ze strany ÚOHS jde o podobnou argumentaci jako v případě ministerstva zemědělství – totiž že za nastavení nevýhodných podmínek si může daný úřad, což ho však neopravňuje k zadání zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění. Nejvyšší správní soud se postupu ministerstva zastal, je tedy možné, že podobně by argumentoval i v případě pražské radnice a zakázce k Opencard.
Rozdílem mezi kauzami je, že případ ministerstva zemědělství se odehrával v rovině správního deliktu, zatímco případ Opencard se řeší jako trestný čin. Jak ČESKÁ POZICE informovala koncem července v článku Kauza Opencard: Pražskému primátorovi Hudečkovi hrozí brzký konec, obvinění pražských radních spěje do fáze obžaloby. Pokud se tak stane, obviněným politikům by se při obhajobě u soudu příběh ministerstva zemědělství mohl hodit…