Víc než 60 procent právníků oslovených v průzkumu ČESKĚ POZICE hodnotí šance zahraničních solárních investorů v souboji s českým státem v podstatě pozitivně. Přesně si je však teď nikdo netroufne odhadnout. Důvodem jejich tažení je loni narychlo zavedený 26procentní daňový odvod, který politici stanovili provozovatelům fotovoltaických elektráren zprovozněných loni a předloni. Ten měl ukončit solárním boom díky štědré podpoře státu.
Investoři však tvrdí, že šlo o změnu pravidel během hry, za což si stát zaslouží citelně finančně potrestat. Jak ČESKÁ POZICE informovala, někteří z nich se na Českou republiku vyzbrojili slavnými zahraničními advokátními kancelářemi a arbitrážní notifikace už tuzemským úřadům poslali. Jiní čekají na nález Ústavního soudu, u nějž nyní leží návrh na zrušení předmětného „odvodového“ ustanovení. A dle něj se rozhodnou, jak dál.
Někteří respondenti průzkumu zahraniční solární investory pravděpodobně zastupují, a proto mohly být jejich odpovědi spíš přáním. Ani český stát však nespí, byť své aktivity zatím z taktických důvodů tají. Proto lze nyní pouze konstatovat, že by bylo zásadní chybou podcenit pečlivou přípravu úředníků ministerstva financí na případnou arbitrážní bitvu. Ten, kdo má v oblibě právní argumentaci, nejspíš v budoucnu zaplesá. Před arbitry totiž mohou zaznít nečekané argumenty.
Tito dva právníci odpovídají sice kladně, ale nejsou o tom jednoznačně přesvědčeni:
„Důvody případného úspěchu zahraničních arbitráží jsou ve stručnosti následující. Arbitři v případě mezinárodní arbitráže nemusejí být a zřejmě ani nebudou podléhat stejným tlakům a vlivům jako čeští soudci. Mezinárodní arbitráž je vhodnějším instrumentem v solárních sporech než lokální právní prostředky. A konečně, český zákonodárce nerovně zatížil povinností platit odvod pouze výrobce solární energie, jejichž výrobny byly uvedené do provozu od 1. ledna 2009 do 31. prosince 2010, čímž se dopustil svévolné selekce při zatížení poplatníků.
Zákon od začátku koncipoval nabytí majetku ve formě výnosů z produkce energie jako příjem, jenž nepodléhá žádným zvláštním odvodům, a proto solární investoři legitimně očekávali a důvěřovali tomu, že stát nerovně a nepřiměřeně nezasáhne. Ústavní soud se opakovaně k podobné problematice vyslovil tak, že důvěra adresáta právní normy v její obsah nemůže být zklamána.“
„Na otázku nelze odpovědět jednoznačně. Jednoduchá odpověď zní, že spíše ano. Ale v úvahu je třeba vzít téměř 80 dvoustranných dohod o ochraně investic, které Česká republika, respektive její předchůdkyně Česká a Slovenská federativní republika, uzavřela. Tyto smlouvy totiž nedefinují zcela stejně pojem investor ani investice. Ani nezakotvují zcela stejně hmotně-právní standardy zacházení a ochrany zahraničního investora a jeho investice.
Záleží tedy na mnoha proměnných neznámých. Investoři z některých zemí mají vyšší šanci, z jiných nižší. I když připustíme, že byla poškozena legitimní očekávání zahraničních investorů, není zcela jasná náhrada škody. Otázka kompenzace záleží na mnoha dalších faktorech, zejména na tom, jakou škodu investor prokáže. Tato skutečnost je poměrně důležitá pro úvahy státu, zda buď vyplatit investorům do solární energetiky pro stát likvidačně nastavené subvence, nebo se snažit využít nejednotné mezinárodně smluvní ochrany investic v českých dohodách, a nakonec peníze spíš ušetřit.
Otázka má ještě další rozměr, pokud pomineme, že do solární energetiky investovala řada českých firem prostřednictvím svých ,shell companies‘ v zahraničí, a proto je přinejmenším sporné, zda tito investoři mají nárok na ochranu dle dvoustranných dohod na ochranu investic. Je jím vyvození odpovědnosti pro členy parlamentu, kteří nesmyslný a pro ČR ekonomicky likvidační systém dotací schválili. O tom se příliš nemluví, což je škoda.
Mezinárodněprávně se má věc tak, že stát může nediskriminačně a přiměřeně, tedy nelikvidačně regulovat. Kromě toho však má povinnost plnit své sliby a ,nefrustrovat‘ legitimní očekávání těch, kdo do fotovoltaiky v dobré víře investovali. Optimální by zřejmě bylo domluvit se na přiměřené kompenzaci s tím, že náklady by nesli ti, kdo kvůli své hlouposti, tuposti a zabedněnosti nebo v horším případě zištnosti problém způsobili. To je bohužel až příliš utopická úvaha. Zajímavé by také bylo dozvědět se, kolik z hlasujících na této situaci hodlá parazitovat tím, že má v daném podnikání podíl.“
Další respondent odpovídá opačně, ale ani on si tím není zcela jistý: „Intuitivně bych spíš tipoval, že neuspějí. Nejdřív bude asi třeba si ujasnit obsah a míru závaznosti slibu daného státem solárníkům. Buď slíbil garantovanou cenu odkupovaného proudu po určité období včetně toho, že jej nezatíží žádnou speciální daní, poplatkem nebo jiným přímým nebo nepřímým specifickým odvodem, který by mohl znamenat skryté faktické snížení odkupní ceny, a tím i výnosnosti investice. Nebo je obsahem slibu pouze rámcová garance určité návratnosti investice pro průměrného investora za ekonomických podmínek doby, v níž byl systém dotací pro solárníky schválen. Solárníci mohou vyhrát, jestliže soud dospěje k závěru, že platí první varianta. Ve druhé variantě totiž napadená právní úprava garanci neporušuje.
Pak je třeba zvážit, zda uvedený slib, platí-li první varianta, mohl vzhledem ke svému obsahu a okolnostem, za kterých byl dán, vytvořit legitimní očekávání. Právní podoba dotace solárníkům je totiž ze své podstaty ekonomicky zvrácená a bezbřehá. Proto pochybuji, že někdo rozumný a s elementárním ekonomickým přehledem, což by podnikatel či investor měl mít, mohl legitimně – s vnitřním přesvědčením, že se neúčastní nemravného podnikání – očekávat, že dotační program je myšlen bezpodmínečně.
Otázkou tedy je, zda u tohoto slibu neplatila implicitní clausula rebus sic stantibus (za předpokladu, že věci zůstanou, jak jsou), a musel-li tedy být beze změny dodržen i za situace, kdy se podstatně změnily vstupní podmínky. (Nastal rychlejší než na počátku očekávaný pokles cen solárních technologií, což vedlo k většímu než předpokládanému boomu investic do daného odvětví v očekávání garantovaných zisků.)
Kdybych byl ústavním soudcem, byl bych před jakousi Sofiinou volbou. Na jedné straně by mi značně vadilo, že stát mění v průběhu hry její pravidla, která předem nastavil, s tím, že budou platit po stanovenou dobu. Na druhé straně bych však měl velký problém s tím, že by stát mohl být prostřednictvím principu ochrany legitimního očekávání vmanipulován do situace, kdy je povinen plnit nemravné závazky. Pravdou je, že takové, k nimž se zavázal.
Nakonec bych se asi kvůli celkové nemravnosti dotace přiklonil k závěru, že žádné legitimní očekávání nikdo mít nemohl. A šlo o riskantní investici spoléhající na to, že právní a mediální argumentací bude stát přinucen pravidla hry v jejím průběhu neměnit. Důrazně bych však řekl, že tím nepopírám samotný princip legitimního očekávání, nýbrž že toto očekávání pouze neshledávám v této specifické záležitosti legitimním.
Poučení pro zákonodárce je jednoznačné: neschvalovat nikomu žádné dotace, nepřerozdělovat a stanovovat obecná pravidla chování platná pro všechny. Pokud výjimečně dotace schválí, pak od začátku v zákoně varovat, že mohou být kdykoli pro futuro například zastaveny, sníženy či změněny podmínky jejich čerpání.“
Jednoznačná je tato záporná odpověď: „Pouze však v případě, že se stát bude řádně hájit. V minulosti byly případy, kdy stát – i úmyslně – prohrál či narovnáním ukončil arbitráže, které prohrát nemusel (Nomura, Mittal).“
Žádné pochybnosti nezaznívají ani v následující kladné odpovědi: „Vada, a velmi vážná, vznikla již na počátku – chybně nastavená pravidla. A jakkoli to bude pro ČR a daňové poplatníky nepříjemná (kolikátá již?) zátěž, platí, že se regule nemají měnit během hry. Jde v tuzemských podmínkách o téměř již klasický projev plebejství a totální absence gentlemanských zásad v podání českého státu.“
